不確定鑒定意見的證據屬性及功能

來源：《法治日報》，2023年11月1日第11版。

原文刊載于《中國法學》2023年第5期

進入數字時代，越來越多的關鍵性案件需要借助現代科技協(xié)助揭示和還原隱藏的事實信息。鑒定專家憑借其擁有的專門知識對事實是如何發(fā)生、如何變化、如何呈現及其內在關系作出判斷并進行論證、解讀、說明，在司法實踐中不同程度地發(fā)揮著發(fā)現事實真相或者佐證（補強）其他證據證明力的功能。作為判斷性或者解釋性的意見證據，鑒定意見本身帶有不確定性。這一現象加劇了司法與科學之間關系的緊張，也給法官使用鑒定意見判斷案件事實帶來了心證上的困頓。基于鑒定科學性的本質，理論上將鑒定人判斷得出的結論表述為：根本的、嚴格證明、實質地證明、非?？赡堋⒑芸赡?、比沒有更可能、有吸引力但未被證實、似乎是真的、可能、不大可能和不可能。鑒定科學或者鑒定技術源于“科學中并不存在確定性”。鑒定是在既定條件下利用科學技術或者其他專門知識揭示蘊含在專門性問題中普通人難以認識或者理解的事實信息，無論采用檢測技術工具還是先進實驗室，獲得的鑒定結果均離不開其中蘊含的概率學、統(tǒng)計學等方法，其意見無法排除蓋然性因素和判斷的不確定性特性。鑒定人采用數學的描述方法表達鑒定結論也屬于概率學的敘述，即使其使用的鑒定技術方法本身不是或然性的，但其判斷性結論仍然不能排除例外的可能。這種基于概率性的不確定鑒定意見的表述，是科學在鑒定上的本然呈現。　　

鑒定實踐中，當鑒定人時常會遇到檢材不充分、不完整或者不全面等鑒定條件不足的情形時，鑒定人無法作出是與否的斷然結論，此時會作出程度上的可能性判斷。鑒定除受上述客觀原因制約外，鑒定人認識水平及鑒定能力等主觀因素產生的判斷模糊也會衍生出不確定鑒定意見。理論上，具有法定資質的鑒定人基于同一鑒定技術方法，依據同一鑒定標準對同一客體鑒定，一般能夠得出相同的鑒定意見，但實踐中并非總是如此，時常會出現相悖的鑒定意見?！安徽撝笇Х结樔绾蚊鞔_、合理，不論其被應用得如何認真，兩位能力相當的科學家仍會對結果持不同意見。這就是科學的本質。”
　　

通過上述分析發(fā)現，鑒定意見出現不確定鑒定意見，既是鑒定現實的必然產物，又是鑒定科學性特質的體現，均隱含著科學的精確，這并非是鑒定的怪象，僅是人們不愿意看到但又無法避免的客觀事實。

不確定鑒定意見與證據的應然關系
　　

鑒定的專門知識一般包括科學技術、特別知識和特殊經驗。這些不同類型的專門知識應用于鑒定，形成了不同類型的鑒定，如檢驗型鑒定、經驗型鑒定或者同一認定型鑒定、種屬認定型鑒定等。
　　

就檢驗型和經驗型鑒定來看，檢驗型鑒定意見是通過檢測試驗驗證的方法鑒定，常采用似然率或者“未發(fā)現”來表述鑒定結果。經驗型鑒定意見雖然憑借鑒定人經驗，通常采用“傾向”“可能”來表達鑒定結果，但不乏確定鑒定意見。如傷殘評定均表現為確定鑒定意見，因其確定性源于操作技術的確定性評定標準。無論檢驗型鑒定意見還是經驗型鑒定意見，即便是確定鑒定意見，也存在一些不確定因素，體現的均是與案件事實不同程度的關聯度，均不能獲得絕對肯定或者絕對否定，只不過（傾向）否定意見的結論與肯定意見相比具有較強的確定性證明效力而已。就同一認定型鑒定和種屬認定型鑒定而言，當無法對被認定客體是否同一作出認定時，可以作出種屬認定。種屬鑒定意見即使是肯定結論，也只能證明案件中某種事實有可能存在，不能證明其一定存在。種屬認定時常是同一認定的初始階段，其結論可以作為同一認定結論的佐證。無論是種屬認定的意見，還是同一認定得出的結論是不確定的或者傾向性的，對于作為證據的鑒定客體或者檢材的證明力依然具有解釋力，對法官認識專門性問題也會產生心證上的影響。

一般而言，傾向肯定的意見是針對多種可能均具有概率性，在保證意見成立概率的基礎上作出的不確定鑒定意見。也就是說，無論傾向肯定的意見還是傾向否定的意見，均屬于對可能性和不可能性程度的表達，均內含一定程度的確定性。只要鑒定意見符合技術規(guī)范的科學性，符合法律和技術操作規(guī)范，能夠幫助法官理解證據或者認識專門性問題，則無論該意見是確定的還是不確定的，對揭示案件事實發(fā)生的可能性或者不可能性有著強化或者弱化的證明作用，符合證據“可以用于證明案件事實”的本質屬性。實質上，確定鑒定意見“這個明顯客觀的、肯定的結論背后，存在著一系列更主觀、曖昧的對建立匹配標準及那些標準在這個案件中是否已被滿足的判斷”，而不確定意見僅僅是在結論表述上體現了不確定性，但作為鑒定人的“判斷”在本質上與確定鑒定意見沒有實質性差異，只是判斷程度上的不同，其采用的鑒定技術、鑒定標準、鑒定過程以及在鑒定推論、結論判斷上與確定鑒定意見一樣均具有確定性，發(fā)揮著證明案件事實或影響其他證據強度的功能。

不確定鑒定意見的證明功能
　

不確定鑒定意見作為鑒定意見的一種特殊表述形式，其在歷史演進中曾遭遇不同的境遇。美國理論和司法實踐對待不確定專家證言的態(tài)度和做法從早期源于對科學證明能夠達到確然性的崇拜和對專家證言科學絕對性的誤解，堅持鑒定意見的確定性?；阼b定技術（如指紋鑒定）出現差錯的實踐以及對檢測存在邊際誤差、不確定性量度以及置信區(qū)間的深刻認識，后來改變了最初的做法。法庭不僅意識到鑒定的誤差或者不確定性的量度，而且允許鑒定專家提供不確定鑒定意見，但須附上與之相應的解釋、說明或者論證，以便增強事實裁判者對專家證言的理解力和免疫力，避免裁判者受到誤導。我國的不確定鑒定意見引起的當事人上訴率遠高于其他類型鑒定意見。司法機關要求“同一認定”鑒定意見采用“確定性表述”，不失積極意義，卻有強制鑒定放棄遵循技術規(guī)范轉求制度規(guī)范的嫌疑。這種做法在“實際上并不能有效解決鑒定意見的適用困境，反而增加了成本耗費和認證困難，同時也造成了現實應用與規(guī)范的沖突、規(guī)范與技術標準的沖突”，還會驅使鑒定人通過鑒定意見形式上的確定性規(guī)避不確定。為了彌補不確定鑒定意見的缺陷，在意見部分可附加相應的論證和充足的理由說明，詮釋不確定鑒定意見蘊含哪些確定性的構成要素以及是如何在可能性范圍內對不確定意見表達要求對應的概率數值區(qū)間作出合理而有依據的說明。鑒定人通過合理解釋和理由說明，可以紓解法官和公眾對鑒定的信任流失及對采用不確定鑒定意見風險的擔憂，可倒逼鑒定人努力提高鑒定意見的明確程度，降低應當出具確定鑒定意見而作出不確定鑒定意見的幾率，增進法庭對存在差錯合理域限鑒定意見的理解。
　　

不同類型鑒定的不確定鑒定意見在證明功能上存在差異。經驗型不確定鑒定意見重在對案件事實狀態(tài)的客觀描繪，不倚重于使用的鑒定方法，具有事實性證據的屬性。檢驗型不確定鑒定意見側重于解釋已經獲取結果的產生原因或內在聯系，多依賴技術原理、檢測方法的合理性和具體操作的規(guī)范性，主要用于解析案件事實的內在聯系和因果規(guī)律，具有推理性證據的屬性。傾向肯定的鑒定意見雖然其本身不能獨立證明案件事實，但與其他證據結合起來就能夠發(fā)揮強化證明案件事實可能存在的作用。傾向否定的鑒定意見作為證偽的證據，在破壞其他證據證明力或者證明案件事實不可能存在方面發(fā)揮著重要作用，一旦影響到法官心證或者使法官對證據真?zhèn)位蛘甙讣聦嵉拇嬖谂c否產生遲疑或者猶豫不決，其否定性功能就得以凸顯。
　　

基于舉證責任的配置，不同傾向的鑒定意見因不同證明主體使用會產生不同的效力。傾向肯定的鑒定意見作為指控證據采用時，即使發(fā)揮證實作用，也需要對其保持高度警惕。而作為彈劾證據的傾向否定的鑒定意見，如果由辯方提供，則具有動搖鑒定對象作為證據的心證的分量，甚至發(fā)揮存疑有利于被告的功能。鑒定意見作為判斷性結論不同于其他法定證據，傾向性或者采用概率表示的或然性的鑒定意見不同于明確的鑒定意見，但其證據屬性及證明功能是毋庸否定的。一味要求鑒定人將不確定鑒定意見進行量化或者予以確定化，結果可能更為糟糕。因為，“‘對于不確定性進行量化’這一事實只會讓法庭審理更為機械化，而不會有任何實質性的影響”，最終是勞而無功的。

山西 太原 常律師 關鍵詞：

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